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Factoring

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Este modelo é disponibilizado gratuitamente e foi elaborado para auxiliar leigos, estudantes e profissionais do Direito.

FACTORING – AÇÃO DE REVISÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, CUMULADA COM PERDAS E DANOS MATERIAIS E MORAIS


Exmo(a). Sr(a). Dr(a). Juiz(a) de Direito da (… Vara Central, Distrital ou da Comarca de …).
Nota
Propõe-se modelo para caso complexo, que pode servir para outra ação congênere, com corte ou não das matérias pesquisadas e citadas para sustentação do pedido, e a lembrança de que a narração sucinta dos fatos enobrece o profissional.
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R. M. S. R., portadora do R.G………… e do CPF/MF ………, nacionalidade, estado civil, profissão, domicílio e residência, por seu advogado, propõe esta AÇÃO DE REVISÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, CUMULADA COM PERDAS E DANOS MATERIAIS E MORAIS, contra (v.g. empresa de factoring) F. FACTORING LTDA., pessoa jurídica de direito privado, com CNPJ/MF nº .. …. …/….-.. e domicílio comercial na ………………………, nº ……., em ………….. (cidade), …………..(Estado), com fundamento …………….. (v. legislação aplicável), pelas razões de fato e de direito que passa a expor.
DA INTRODUÇÃO
NOTA
Por se tratar de matéria relativamente nova no cenário jurídico nacional, conveniente que se faça uma breve preparação, embora desnecessária, para facilitar o arrosto jurídico.
DA NATUREZA JURIDICA DO ‘FACTORING’
A característica do Contrato de Factoring consiste em poupar o empresário das preocupações decorrentes da outorga de prazos e facilidades para o pagamento de seus clientes. O banco presta ao empresário serviços de administração de créditos, garantindo-lhe o pagamento das faturas por ele emitidas.
A denominada “faturizadora” deve (tem como obrigações): 1. gerir e administrar os créditos do “faturizado”; 2. controlar os vencimentos; 3. preparar os avisos e os protestos assecuratórios do direito creditício; 4. cobrar as faturas dos devedores; 5. assumir os riscos pelo inadimplemento dos devedores do “faturizado”; 6. garantir o pagamento das faturas objeto da “faturização”.
“O Banco Central já considerou a faturização um contrato bancário pelo Res. BC n. 703/82, que foi revogada pela Res. BC n. 1.359/89. Atualmente, portanto, inexiste ato infra-legal que vede a exploração da atividade de faturização de créditos a não-exercentes de atividade bancária”.
“A legislação tributária, por sua vez, conceitua factoring como sendo ´prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços.´(Lei n. 8.981/95, arts. 28, § 1º, c.4, e 48, parágrafo único, c.4). Tomando essa definição por base, a Res. BC n. 2.144/95 esclarece que a prática de quaisquer atos financeiros pela faturizadora, estranhos à definição legal, caracteriza infringência à LRB e à Lei n. 7.492/86.[1]”
DOS FATOS
DO CONTRATO
As partes celebraram contrato particular de compra e venda, cessão e crédito com reserva de domínio e outras avenças, em …. de …………… de ……., no valor de R$ .. …,.. (……), mediante as condições:
1. R$ .. …,.. (……), como sinal, recebendo quitação;
2. o saldo restante programado para satisfação em 36 parcelas mensais, vencendo-se a primeira (prestação) em …. de …………… de ……. e as demais em dias e meses subseqüentes aos vencidos, com incidência da taxa ………. v. g. sobre a venda do dólar norte-americano, com coeficiente de prestação fixado previamente em ……… v. g. 0,03706 e quitação através das fichas de compensação bancária adrede enviadas pela contratante.
O objeto do contrato foi o arrendamento do veículo com os seguintes característicos: marca ……….., ano de fabricação …..; ano-modelo ……….; categoria ……….. (v. g.passeio), ……… (cor), chassi …………………………. (se for o caso acrescentar outros elementos).
DA MATÉRIA PRELIMINAR
1. DA PESSOA JURÍDICA – DA AUSÊNCIA DOS DOCUMENTOS CONSTITUTIVOS
O artigo 12, inciso VI do Código de Processo Civil, estabelece que a pessoa jurídica deve ser representada “por quem os respectivos estatutos designarem, ou, não designando, por seus diretores.”
A Requerida não apresentou o seu contrato social para que se pudesse aferir sobre sua real personalidade jurídica e, também, se a pessoa que outorgou os poderes ao patrono estava realmente habilitada para essa finalidade.
“Para que haja citação válida de pessoa jurídica, é preciso que ela seja feita a quem a represente legitimamente em juízo, de acordo com a designação do estatuto ou contrato social.”[2]
2. DA CARÊNCIA DA AÇÃO – DA EXTINÇÃO DO PROCESSO PELA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA REQUERIDA FIGURAR NO PÓLO ATIVO DA AÇÃO
Não pode prevalecer, data venia, o contrato de reserva de domínio, porque as características da Requerida impedem que ela exerça atribuições diversas das que se encontram delimitadas em sua constituição. No entanto, o contrato por ela elaborado incluiu cláusula específica sobre reserva de domínio contra a empresa-Requerida.
Dispõe o Código Civil:
Art. 1.067. “Não vale, em relação a terceiros, a transmissão de um crédito, se se não celebrar mediante instrumento público, ou instrumento particular revestido das solenidades do art. 135. (art. 1.068).”
Art. 135. “O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na disposição e administração livre de seus bens, sendo subscrito por duas testemunhas, prova as obrigações convencionais de qualquer valor. Mas os seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros (art. 1.067), antes de transcrito no registro público.”
O contrato padece de vícios porque não foi assinado pela contratante de forma livre e consciente, na presença de testemunhas, não foi registrado (no cartório competente) e não contem os característicos essenciais para concretização de sua natureza jurídica.
Logo, os termos da cessão de direitos não têm eficácia jurídica erga omnes e, por conseguinte, não podem prosperar contra terceiros. Prevalece a máxima popular “… se não se pode o mais, não se pode o menos”.
“Frustrada a expectativa do cessionário de títulos, por força de contrato de factoring, de receber o respectivo valor, por ato imputável ao cedente, fica esse responsável pelo pagamento.[3]”
Conclui-se que a responsabilidade pelos pagamentos do inadimplemento da contratada existe, mas os direitos próprios do cessionário são pro solvendo a título pessoal e sem garantia de direito real.
Sobre a não-possibilidade do contrato de reserva de domínio:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESERVA DE DO-MÍNIO. EMPRESA DE FATURIZAÇÃO. Reconhecimento ex officio de que a autora não tem legitimidade nem interesse para postular a reintegração de bem sobre o qual nunca exerceu domínio.[4]”
“… não há que se falar em reserva de domínio quando a propriedade é imediatamente transferida ao adquirente de bem móvel – mesmo que o pagamento se dê a prazo – … porque … diante da natureza do contrato celebrado entre as partes, indicando que a compra e venda vinculou a ré a uma terceira empresa, e que a participação da autora, ora apelada, apenas limitou-se a receber o crédito proveniente da venda), impertinente falar que a reserva de domínio pudesse acompanhar o crédito decorrente da cessão operada, sob pena de transfigurar a natureza da atividade da autora, fatorização, em empresa de crédito, sujeita aos ditames da chamada Lei da Reforma Bancária (L. 4595, 31/12/64.)[5]”
“O contrato de compra e venda com reserva de domínio tem como pressuposto a titularidade do domínio pelo vendedor, visto que se não for assim faltará a ele condições de cumprir a obrigação de transferir a propriedade da coisa vendida, em momento próprio. Portanto, tendo em vista a nulidade absoluta do ato jurídico. (art. 145 do CC).[6]”
Sérios e comprometedores são os impedimentos em relação: a) à assinatura livre e consciente da parte; b) à titularidade da propriedade do bem; c) ao domínio não acompanhou o crédito e com ele não foi cedido; d) à possibilidade de se transferir direito do qual nunca se foi titular; e) à forma inadequada do contrato; f) à formalização técnica da avença.
O “contrato de factoring” deve ser considerado “contrato bancário”, conforme entendimento pacífico da doutrina e da jurisprudência, fato que foi objeto, inclusive, da Resolução do Banco Central nº 703/82, revogada pela Portaria nº 1.359/89.
A norma tributária orienta que o factoring deve compreender:
Lei nº 8.981/95, arts. 28, § 1º, c.4, e 48, parágrafo único, c.4.
“… a prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços”
As características da empresa-Requerida impedem que ela exerça atribuições diversas das previstas em sua constituição. O factoring rege-se pelas normas de cessão de crédito e comissão, tornando-se contrato atípico em face do Código Comercial, arts. 191 a 220 e do Código Civil, arts. 1065 a 1078.
A Requerida é pessoa jurídica de direito privado; não é banco comercial e nem instituição financeira. Por isso é carecedora da ação.
“… Preliminarmente, cabe importante ressalva pericial no que concerne ao termo de chamamento existente no presente quesito, qual seja ´instituição financeira´, sendo certo (face aos fundamentos trazidos junto a resposta ao quesito primeiro desta série) que a Faturizadora (…) não se encontra caracterizada como Banco Comercial ou Empresa de Leasing …”lt [7].
3. DOS VÍCIOS OU DAS IRREGULARIDADES DO CONTRATO – DAS INEXISTÊNCIAS DE ASSINATURAS E DE REGISTRO
Firmaram o contrato a interveniente S. R. C.” e a contratada R. M. S. R.. Não há aceitação (assinatura) da Requerida e nem das testemunhas que ele contrato diz que estavam presentes.
“… é carecedor da ação por ilegitimidade de parte ativa e por falta de interesse processual quem, não sendo parte em contrato de venda e compra com reserva de domínio, ingressa em juízo e formula pretensão nele fundada.[8]”
O contrato não foi registrado e, por isso, não produz eficácia jurídica, conforme diretriz do art. 129, c. c. a do art. 127 da Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973:
Art. 129. “Estão sujeitos a registro, no Registro de Títulos e Documentos, para surtir efeitos em relação a terceiros:
9º) os instrumentos de cessão de direito e de créditos, de sub-rogação e de dação em pagamento.”
Art. 127. “No Registro de Títulos e Documentos será feita a transcrição:
I – dos instrumentos particulares, para a prova das obrigações convencionais de qualquer valor …”.
Esses ordenamentos encontram guarida no Decreto-lei nº 1.027, de 1939, no Decreto-lei nº 911, de 1969 e na jurisprudência, v.g.:
“O registro do contrato de compra e venda no Cartório de Títulos e Documentos, e a anotação da reserva de domínio no Certificado de Registro do veículo automotor são obrigatórios para surtir efeitos em relação a terceiros.”[9] No mesmo sentido: RT 118/812, Lex 1939/8, RF 78/605.
DA MATÉRIA DE MÉRITO
1. DA NOTA PROMISSÓRIA ASSINADA EM BRANCO – DA NOTIFICAÇÃO – DO PROTESTO INDEVIDO – DA OFENSA AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – Lei Material -
No ato da assinatura do contrato a Requerente foi compelida a assinar uma nota promissória em branco. Questionou, mas foi advertida pelo funcionário de que o “financiamento” somente seria realizado dessa forma, porque esta era a praxe adotada pela empresa a todos os contratantes.
A Requerente não teve condições, em face da política governamental, de honrar a prestação vencida em …. de ……………. de ……….. No …. dia após o vencimento a Requerida preencheu o título de crédito com valor atualizado, incluindo ……….. v. g. juros, correção monetária, taxa de permanência e outros encargos ……., no total de R$ … …., .. (……), remetendo-o ao Cartório de Protestos.
Evidencia-se que, não tendo condições de efetuar o pagamento do valor de uma prestação, menos ainda para quitar o valor elevado lançado na nota promissória junto ao Cartório de Protestos.
O título foi protestado. Apesar disto a Requerida continuou ……… v. g. a emitir os boletos bancários, ou recebeu os valores das prestações vencidas em …. de ………….. de ……….., em …. de ………….. de ……….. , encerrando R$ ……………. (….).
Com esse modus faciendi ela, implicitamente, prorrogou o contrato. Por isso a Requerente estava envidados esforços para um empréstimo no valor de R$ .. …, … (……), junto ao Banco …………….., Agência de ………, com aval do Senhor Fulano-dos-……….., portador do R.G. ………………… e do CPF/MF ………….., nacionalidade, estado civil, profissão, domicílio e residência, para quitar todo o débito e regularizar a situação junto ao Cartório de Protestos.
Em … de ……………. de ……….., às 10h00, dirigiu-se ao banco com o avalista. O gerente informou que o pedido estava aprovado e o empréstimo poderia ser realizado se não tivesse recebido no dia anterior, comunicação negativa sobre a Requerente, v. g. SERASA ou outro meio ……….
É que, mesmo recebendo os valores após o protesto do título, a Requerida ajuizou ………………. v. g. medida cautelar, ou ação de busca e apreensão, ou ação de execução, ou outra qualquer …., e comunicou o fato à empresa SERASA, gerando restrições de crédito e atingindo a Requerente tanto econômica como moralmente.
Sobre a nota promissória assinada em branco apura-se da jurisprudência:
“RESERVA DE DOMÍNIO – CONTRATO DE VENDA E COMPRA – REVISÃO CONTRATUAL E CAUTELAR DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO – CONTRATO OMISSO QUANTO A INFORMAÇÕES ESSENCIAIS AO CONSUMIDOR E CLÁUSULA AUTORIZADORA DE PREENCHIMENTO PELO CREDOR DE NOTA PROMISSÓRIA ASSINADA EM BRANCO – ABUSO – RECONHECIMENTO – NULIDADE DA NOTA PROMISSÓRIA DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO”
“Infringindo elementar direito do consumidor à in-formação, a instituição financeira e credora sujeita-se a ver decretada a nulidade de nota promissória emitida com abuso, sustado o respectivo protesto, e sujeita-se a ter proclamado o exato sentido de cláusulas contratuais, cujo teor se tornam duvidosos m face de sua conduta omissiva e comissiva.[10]”
2. DAS INFRAÇÕES CONTRATUAIS
I – DO PREÇO – DO VALOR COBRADO
Apesar do valor integral do financiamento versar em R$ .. ….. (…), quando deveria ser de R$ .. ….. (…), sem o desconto das parcelas já pagas, a Requerida em …. de ……….. de ……, apresentou cobrança no valor de R$ R$ .. ….. (…), conforme documentos ……………..
O montante cobrado, além de absurdo, demonstra claramente que a natureza do contrato celebrado foi descaracterizado e os índices usados para a atualização são abusivos aos dispositivos legais.
II – DO VALOR DAS PARCELAS SATISFEITAS
Foram efetuados os pagamentos do sinal de R$ .. …..,.. (…), das parcelas vencidas em …. de …………….. de …….., em …. de …………….. de …….., em …. de …………….. de ……… Nenhum desses valores foi amortizado, mesmo se,m correção e sem juros, ao que é cobrado na ação de ……………….
3. DO REAJUSTE PELO DÓLAR – DA TEORIA DA IMPREVISÃO
O Instrumento Particular de Contrato de Compra e Venda, Cessão de Crédito com Reserva de Domínio e Outras Avenças contém registros irregulares em relação a forma de pagamento e sobre o valor da prestação mensal que, inevitavelmente, implicam na fragilidade de sua substância jurídica. Demonstra-se:
CAMPO … – Condições de Compra e Venda do Veículo – Operação de Crédito:
Valor da Nota Fiscal – R$ .. …….,…
Entrada – R$ .. …….,…
Taxa de Cadastramento – R$ .. …….,…
Saldo a Pagar em … dias – R$ .. …….,…
CAMPO … – Valor da Compra e Venda e da Assunção da Dívida – Forma de Pagamento:
Valor da compra e venda e assunção da dívida
- R$ .. …….,…
Valor da prestação nesta data R$ .. …….,…
Valor total das prestações nesta data – R$ .. …….,…
Primeiro Vencimento – …/…/….
Último vencimento – …/…/….
4. VALORES DEVIDOS
Indicar a parcela, a data de vencimento, os valores normal e o corrigido e outros detalhes necessários em forma mercantil, v. g.:
Nº Ordem – Histórico – Data – Valor Normal – Valor Corrigido
……………… – …………….. – ……… – ……………………. – ……………………….
……………… – …………….. – ……… – ……………………. – ……………………….
Não há explicação técnica e contábil sobre a correção pela Requerida – R$… …..,… para R$… …..,…, mesmo que se estime o coeficiente da prestação 0,03706, porque não discriminou como foi apurada a correção mês a mês. Basta que se aplique esse coeficiente sobre o valor da prestação da data do contrato para que se apure a irregularidade do valor.
O Código de Defesa do Consumidor, estabelece:
“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produto e serviços que:
IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou equidade;
XI – autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;
XV – estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;”
§ 1º. Presume-se exagerada, entre outros aspectos, a vantagem que:
II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza jurídica do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual;
III – se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.”
“Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis, mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.
§ 3º. Os contratos de que trata o “caput” deste artigo serão expressos em moeda corrente nacional.”
“A Segunda hipótese que trata o artigo em espécie é a possibilidade de revisão judicial da cláusula do preço, que era eqüitativa por ocasião da celebração do contrato e se tornou excessivamente onerosa para o consumidor. Ao contrário da clássica teoria da imprevisão aplicada na relação entre particulares, a norma ‘sub stúdio’ não exige que o acontecimento superveniente seja imprevisível e excepcional. Basta, para tanto, que haja a quebra do equilíbrio contratual, a ausência de equivalência nas prestações, gerando, dessa forma, onerosidade excessiva para o consumidor. Em sendo assim, para que este possa pleitear, em juízo, a revisão da cláusula que provoque esse desequilíbrio do contrato não se faz necessária a comprovação de que o fato seja imprevisível, imprevisto, extraordinário ou mesmo irresistível, mas apenas que o acontecimento superveniente, que poderia ter sido previsto e não foi, e que cause onerosidade excessiva para o consumidor.[11]”
“Para fins de aplicação do art. 6º, V, do CDC não são exigíveis os requisitos da imprevisibilidade e excepcionalidade, bastando a mera verificação da onerosidade excessiva.[12]”
Não se discute a inserção da cláusula sobre a correção das prestações pela variação cambial em contratos da natureza sub judice, mas, sim, a inclusão indevida da cláusula impondo vencimento antecipado e obrigatório das prestações vincendas.
Trata-se de contrato de compra e venda a prazo, o que, por si só, torna nula a cláusula de correção das prestações pelo valor cambial, em face da norma prevista pelo art. 53, § 3º do Código de Defesa do Consumidor
É público e notório que em janeiro de 1999 o dólar experimentou uma expressiva valorização em face da moeda nacional, que passou de R$ 1,20 para R$ 1,70, estando hoje cotado a mais de R$ ………., v. g. R$ 2,50.
Este fato implicou em excessiva onerosidade aos consumidores que haviam adquirido veículos com correção das prestações pela variação cambial da moeda, entre eles a Requerente. Ninguém poderia imaginar os problemas da balança comercial que, sem dúvida, surpreenderam inclusive os agentes do mercado financeiro.
Portanto, à luz do inc. V, do art. 6º do Código de Defesa do Consumidor, faz-se mister a decretação da nulidade da cláusula de correção das prestações pela variação cambial do dólar norte-americano e sua substituição pela variação da inflação pelo INPC do IBGE, ou outro índice legal que reflita a realidade da variação inflacionária.
Deve prevalecer, data venia, a teoria da imprevisão em face da alteração no sistema cambial brasileiro, com verdadeiro desajuste entre os valores do real e do dólar, tanto que o Banco Central do Brasil deixou de exercer o controle sobre o câmbio, particularidade que não existia na época em que o contrato foi lavrado.
Sobre o reajuste, a variação cambial e a onerosidade excessiva pelo contrato com preço em dólar, invoca-se subsídio jurisprudencial do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em matéria de leasing que, em sua essência tem ampla conotação com o fato sub judice:
“LEASING. REAJUSTE. VARIAÇÃO CAMBIAL. ONEROSIDADE EXCESSIVA. O contrato de leasing de veículo nacional em questão foi realizado em fevereiro de 1998 e estabelecia o reajuste das parcelas pela variação do dólar. Com a posterior desvalorização do real, o valor das prestações aumentou e o arrendatário, ora recorrido, ajuizou ação ordinária buscando a substituição do índice de correção. Prosseguindo o julgamento, a Turma, por maioria, não conheceu do REsp, ao fundamento de que, considerando o momento em que a obrigação foi contraída, in casu, houve fato superveniente que tomou a cláusula da paridade cambial excessivamente onerosa ao arrendatário consumidor, a justificar sua revisão (art. 6° do CDC), devendo-se trocar tal reajuste por outro índice, como fez o Tribunal a quo ao aplicar o INPC.”
“Ressaltou-se que não se pode examinar a aplicação do aludido dispositivo fora do caso concreto, bem como que esta proteção diz respeito tão-somente ao consumidor, considerado parte vulnerável pelo CDC. A divergência do voto vencido restringia-se ao fundamento de que a onerosidade superveniente não poderia ser afastada sem grave lesão à arrendadora, impondo-se solução de eqüidade pela qual as diferenças resultantes da desvalorização seriam suportadas concorrentemente pelas partes, à razão da metade. Precedentes citados: REsp 164.765-RJ, DJ 2/10/2000, e REsp 119.773-RS, DJ 15/3/1999.lt [13]”
“CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. ARRENDA-MENTO MERCANTIL. LEASING. INDEXAÇÃO PELO DÓLAR. REVISÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL PARA QUE A ATUALIZAÇÀO SE FAÇA PELO INPC. Em janeiro de 1999, a alteração na sistemática de operação do câmbio operou verdadeiro desajustamento entre os valores do real e do dólar, e o Banco Central do Brasil deixou de exercer o controle sobre o câmbio, situação que deve ser considerada como não existente no momento da contratação. O fato é que a desvalorização da moeda ocorreu e disto decorre excessiva onerosidade eu desequilíbrio contratual.”lt [14]
“CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. REVISÃO CONTRATUAL. A relação entre as partes é de consumo. A Lei nº 8.078 de 1990, dispõe que é direito do consumidor a revisão de cláusula contratual quando sobrevenha fato que a torne excessivamente onerosa.”
“TEORIA DA IMPREVISÃO. Os princípios gerais de direito apontam para a cláusula “rebus sic stantibus”, nos dias atuais identificada na “teoria da imprevisão”. A alteração na sistemática da operação do câmbio operou verdadeiro desajustamento entre os valores do real e do dólar, e o Banco Central do Brasil deixou de exercer o controle sobre o câmbio, situação que deve ser considerada como não existente no momento da contratação. A desvalorização da moeda gerou excessiva onerosidade ao consumidor.”
“Pela invalidade da utilização de moeda estrangeira como fator de correção, pela aplicação da teoria da imprevisão, ou pela incidência do Código de Defesa do Consumidor, impõe-se a revisão da cláusulas contratual que fixou a variação do dólar como indexador das prestações, substituindo-se-o pelo INPC.[15]”
5. DOS JUROS – DAS IRREGULARIDADES SOBRE A CAPITALIZAÇÃO
É proibida a capitalização de juros, consoante entendimento jurisprudencial iterativo.
A Súmula nº 121 do STF diz: “É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.”
“É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada (Súmula 121); dessa proibição não estão excluídos as instituições financeiras, dado que a súmula 596 não guarda relação com anatocismo…”[16].
“A capitalização de juros (juros de juros), vedada pelo nosso direito, mesmo quando expressamente convencionada, não tendo sido revogada a regra do art. 4º do Decreto 22.626/33, pela Lei 4.595/64. O anatocismo repudiado pelo verbete nº 121 da Súmula do Supremo Tribunal Federal não guarda relação com o enunciado nº 50 e TRF/164.[17]”
“JUROS. A capitalização dos juros contraria a norma do Decreto nº 22.626, de 1933, art. 4º, que não exclui do contex-to a incidência em relação às instituições financeiras. Súmula 121 em harmonia com a 596, (ambas) do Colendo Supremo Tribunal Federal”.
“Os juros também não podem ser capitalizados, con-forme diretriz imposta pelo Decreto nº 22.626, de 1933, art. 4º, que não exclui as instituições financeiras de seu alcance. E, nesse sentido a Súmula 121 do Colendo Supremo Tribunal Federal…”[18].
Igual diretriz deve ser adotada para que não haja a incidência dos juros moratórios no porcentual cobrado pela Requerida, de ……… v. g. 2% a.m., com ofensa preceito do artigo 1.062 do Código Civil, onde o limite deve ser de 0,5% a.m.
6. DA INDEVIDA CAPITALIZAÇÃO DA MULTA
A cláusula 7ª do contrato refere-se às penalidades. Prevê para os casos de atrasos nos pagamentos a incidência de ………. v. g. 12% sobre o valor atualizado das parcelas em atraso.
Ocorre que a Requerida realizou uma capitalização ilegal, proporcionando-lhe um enriquecimento ilícito e, naturalmente, elevação do patamar do valor da multa contratada.
A Lei nº 9.298, de 1996 prevê que as multas contratuais não podem exceder a 2% (dois por cento) sobre o montante devido.
O § 1º, do artigo 52 do Código de Defesa do Consumidor, determina:
“Art. 52. (…)
§ 1º. As multas de mora decorrentes do inadimple-mento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a DOIS POR CENTO do valor da prestação.”
“…As multas de mora pelo inadimplemento de obrigações não poderão ser superiores a 2% (dois por cento) do valor da prestação, consoante previsão do art. 52, parágrafo único da Lei 8078/90, com a redação conferida pela Lei 9298/96, alcançando os contratos celebrados anteriormente a vigência da lei alteradora, visto que o momento de sua aplicação e o do pagamento do débito. Se a prestação vem a ser paga na vigência da nova disposição, deve o cálculo da divida adequar-se aos ditames desta.[19]”
“Podem ser revisados nos termos do artigo 6º, inc. V do Código de Defesa do Consumidor. A existência de cláusula abusiva torna inválida a relação contratual pela quebra do equilíbrio entre as partes…”[20]
7. DA INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Trata-se de lei material e, por isso, deve prevalecer sobre outras normas.
“Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:
V – a modificação de cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.”
“…Concluindo, não restam dúvidas de que a relação jurídica “sub judice” é de consumo, sujeita, portanto, às normas do Código de Defesa do Consumidor, quer por envolver pessoas que não se beneficiam das vantagens fiscais próprias das operações de arrendamento mercantil; quer porque estas pessoas não estão de fato locando veículos e sim adquirindo-os a prazo, vez que existindo cláusula de pagamento antecipado e obrigatório do valor residual, ficaram, na prática, impedidas de devolver o bem ao término dos respectivos contratos, descaracterizando a natureza jurídica que lhes foi atribuída pelas Rés, o que justifica a subsunção de suas cláusulas às normas do CDC, independentemente do disposto no artigo 12 do anexo à Resolução BACEN 2309/96″[21].
8. DOS DANOS MATERIAIS E MORAIS – DAS VERBAS COM PAGAMENTO EM DOBRO
Com a cobrança excessiva levada a efeito pela Requerida, privando a Requerente, consumidora, do empréstimo bancário e denegrindo-lhe o nome e a imagem no comércio, ela ficou exposta às investidas desmoralizadoras, além dos ônus e despesas econômicas que se viu obrigada a assumir e a honrar.
“Dano (do latim damnum) quer dizer, de forma genérica, ofensa, mal. Na área jurídica a concepção é mais ampla, pois corresponde ao prejuízo originário de ato de terceiro que cause diminuição no patrimônio juridicamente tutelado. Nessa configuração estão os danos “aquilianos” resultantes de ato ilícito e, também, os de contrato”.
“O dano pode ser considerado como: patrimonial, quando ocorre prejuízo ao patrimônio; moral, quando são alcançados bens de ordem moral, v.g. direito à honra, à família, à liberdade, ao trabalho.[22]”
Ao lado dos danos materiais e morais a que deu causa, a Requerida, tendo recebido valores indevidos, acima do que realmente devia cobrar, deve fazer a restituição em dobro do que recebeu de forma írrita, nos termos do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor, c.c. artigo 1.531 do Código Civil.
“O Dano moral pode ser considerado a dor, a tristeza, que se impõe a terceiro, de forma que não tenha repercussão alguma no patrimônio. Wilson Mello da Silva define danos morais: ‘…lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição a patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico …’ (O Dano Moral e sua Reparação, 195, 5 n.1) “.
“Sabe-se que, na prática, é deveras difícil a estimativa rigorosa em dinheiro que corresponda à extensão do dano moral experimentado pela vítima. O valor deverá ser encontrado levando-se em considerações o fato, a mágoa, o tempo, a pessoa ofendida, sua formação sócio-econômica, cultural, religiosa. Reflita-se sobre a fixação de um quantum indenizatório a um pai, pela morte, por ato ilícito, de um filho! E, como repara o dano moral à avaliação em dinheiro, ou, como equilibrar os valores? A lei confere ao juiz poderes para estabelecer valor estimativo pelo dano moral. Tudo dependerá das provas que forem produzidas. “
“É preciso considerar o patrimônio não apenas em função das coisas concretas e dos bens materiais em si, mas do acervo de todos os direitos que o titular possa dele desfrutar, compreendendo, em especial ao homo medius, além do impulso fisiológico do sexo, a esperança de dias melhores com satisfações espirituais, psicológicas e religiosas que a família (mulher e filhos acima de tudo) pode proporcionar-lhe durante toda sua existência. “
“Não foi fácil vencer o rigor da jurisprudência, de sorte que ela está fundada no entendimento de que não seria admissível que os sofrimentos morais dessem lugar à reparação pecuniária, se deles não decorriam nenhum dano ao patrimônio. Atualmente não mais existem dúvidas.“
“O dano moral também é reparável. Lembra-se que dano moral é aquele originário de violação que atinge ao patrimônio da pessoa, mas os seus bens de ordem moral, referentes à sua liberdade, à sua honra, à sua pessoa ou à sua família. Daí porque ser considerado como estimável e não estimável…”[23].
9. DA INSCRIÇÃO INDEVIDA EM ÓRGÃOS DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO
Com o protesto da nota promissória e a comunicação à empresa SERASA, atos praticados pela Requerida, a situação econômica da Requerente está dia-a-dia pior, uma vez que não consegue realizar operação creditiícia de qualquer ordem em nenhum estabelecimento de crédito.
“AGRAVO DE INSTRUMENTO – Comunicação de i-nadimplência a órgãos de proteção de crédito (Serasa, SPC). Não cabimento de comunicação de inadimplência a órgãos de proteção ao crédito, ou protesto de títulos de crédito, pois o débito se encontra sub judice. Agravo provido.[24]”
Essa conduta deve ser sustada diante de tudo que foi articulado e, também, em face da presente demanda.
10. DA TUTELA ANTECIPADA – DO PERICULUM IN MORA – DO FUMUS BONI IURIS
NOTA
No exemplo não se afigura admissível. Mas parte dele pode ser adotada em outras circunstâncias e, então, fica o registro para o pedido da antecipação da tutela. Sobre o desenvolvimento da matéria vide em diversos modelos da obra.
DOS PEDIDOS
1. SOBRE A MATÉRIA PRELIMINAR
Em face ao exposto requer:
a) pela não-demonstração da personalidade jurídica, a carência da ação e a condenação da Requerida aos pagamentos das custas e despesas processuais e da verba honorária legal;
b) pela impossibilidade jurídica da Requerida de figurar no pólo ativo e por ser carecedora da ação, a extinção do processo com a condenação dela aos pagamentos das custas e despesas processuais e da verba honorária legal;
c) pela ineficácia jurídica do contrato, a carência da ação e a condenação da Requerida aos pagamentos das custas e despesas processuais e da verba honorária legal.
2. SOBRE A MATÉRIA DE MÉRITO
Em face ao exposto requer:
a) a citação da Requerida, na pessoa de seu representante legal, para, querendo, responder aos termos desta ação, ciente de que assim não o fazendo serão aceitos como verdadeiros os fatos articulados, com implícita declaração de revelia;
b) a nulidade da nota promissória por ter sido assinada em branco, nela lançando a Requerida valor irreal e não devido, e por ofensa à lei matéria – Código de Defesa do Consumidor;
c) a nulidade do instrumento de protesto por ser tirado contra valor também indevido, e por ofensa à lei matéria – Código de Defesa do Consumidor.
d) a condenação da Requerida à restituição em dobro das importâncias pagas além do valor real;
e) a extinção parcial da obrigação, com a condenação da Requerida ao pagamento das custas e das despesas processuais, dos honorários advocatícios na forma do art. 20 e parágrafos pertinentes do Cód. de Proc. Civil, e demais encargos, devidamente corrigidos.
f) a nulidade das cláusulas abusivas em função do direito invocado, de maneira especial em face da lei material – Código de Defesa do Consumidor, mantendo-se, no mais, os contratos primitivos nas cláusulas pertinentes.
g) a condenação da Requerida ao pagamento das perdas e danos materiais e morais, a primeira em valor equivalente ao ……………. v. g. dobro do que lhe cobrado a maior e, a segunda, em montante correspondente a ……… v. g. 500 salários mínimos vigentes na época em que se der o pagamento, de uma só vez, no prazo de trinta dias a contar do trânsito em julgado da decisão, sob pena de de multa diária de R$ … …,… (……….);
h) a suspensão provisória das taxas judiciárias, nos termos do inc. V, do § 4º, do artigo 4º, da Lei nº 4.952, de 27 de dezembro de 1985, em face da precária situação financeira em que se encontra;
i) a produção das provas prevista spelo art. 136, incs. I a VII do Cód. Civil, aguardando oportunidade para que sejam realizadas.
Dá-se à causa o valor de R$ ……. (….).
Termos em que,
P. Deferimento.
Local, ……… de ………………. de …………
FULANO-DE-TAL
Advogado – OAB/..

[1]. Explica Fábio Ulhoa Coelho, Manual de Direito Comercial, Editora Saraiva, 12ª edição, 2000, pág. 451.
[2]. RSTJ 19/546.
[3]. STJ, 3ª Turma, REsp 43914-RS, j. 28/11/95, DJU 04/03/96.
[4]. STACivSP, AI nº 627.493-0/2 – Santos/SP, Rel. Juíza Rosa Maria de Andrade Nery, 10ª Câmara Cível.
[5]. STACivSP, Apelação com Revisão nº 559793-00/5, São Paulo, 1ª Câmara, Rel. Juiz Amorim Cantuária.
[6]. STACivSP, Apelação com revisão, nº 541437, Santos, 2ª Câmara, Rel. Juiz Gilberto dos Santos, j. 19/10/98.
[7]. Laudo firmado pelo Perito Judicial Rubens Monton Coimbra, no Proc. nº 594.274-0/0, da 10ª Câmara do Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, folha 29.
[8]. 2º TACivSP, Ap. c/ Rev. nº 568045-0/2, Rel. Juiz Milton Sanseverino.
[9]. 2º TA-CivSP, Ap. c/ Rev. nº 572.198-0/0, 10ª Câm. Civ., Rel. Juiz Irineu Pedrotti.
[10]. STACivSP, Ap. s/ Rev. nº 589.432-00/0, 4ª Câm., Rel. Juiz Celso Pimentel, j. 08.08.00.
[11]. Rogério Ferraz Donnini, A Revisão de Contratos no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor, Saraiva, São Paulo, 1999, pág. 171.
[12]. Cláudia Lima Marques, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 2ª Ed., Ed. RT, 1995, págs. 298/299.
[13]. REsp 268.881RJ, Rei. Min. Nancy Andrighi, jul-gado em 2/8/2001.
[14]. STACivSP, Ap. c/ Rev. nº 610.102-0/0.
[15]. Apel. s/ Rev. nº 617.714-0/9
[16]. STF, RExt nº 90.341/1.
[17]. STJ, REsp nº 1.285-GO, Rel. Min. Sávio de Figueiredo.
[18]. 2º TACivSP, Emb. Infr. nº 510.432-13, Rel. Juiz Irineu Pedrotti.
[19]. Tribunal de Alçada de Minas Gerais, Ap. Civ. 0247284-0/00, Terceira Câmara Cível, Rel. Juiz Wander Marotta, maioria de votos, j. 03/12/1997, DJ 26.05.98.
[20]. 2º TACivSP, Ap. nº 590.407-0/4, 10ª Câm., Rel. Juiz Irineu Pedrotti.
[21]. 1ª Vara Federal em São Paulo, Ação Civil Pública nº 1999.61.00.004437-1, Autora: OAB/SP, j. 27/03/2001.
[22]. Irineu Antonio Pedrotti, em sua obra Responsabilidade Civil, vol. 1, pág. 16, Ed. Leud, 2ª Edição.
[23]. Irineu Antonio Pedrotti, Responsabilidade Civil, ob. cit., vol. 2, págs. 339/340.
[24]. 1º TACivSP, 6ª Câm.; AI nº 901.049-9, Osasco/SP, Rel. Juiz Massami Uyeda; j. 23.11.99.

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