Obras

Processo Administrativo no Estado de São Paulo

PROCESSO ADMINISTRATIVO NO PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE SÃO PAULO

 IRINEU PEDROTTI

Juiz do Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo.

“Nossas dúvidas são traidoras e nos fazem perder o que, com freqüência, poderíamos ganhar, por simples medo de arriscar” [1].

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E LEIS ESPECIAIS

Com a Constituição Federal de 5 de outubro de 1988, tornou-se inquestionável que aos funcionários do Poder Judiciário do Estado de São Paulo, acusados na área administrativa, estão garantidos os princípios do contraditório e da amplitude de defesa[2].

Para assim demonstrar, a Lei Complementar no 180, de 12 de maio de 1978, instituiu o Sistema de Administração de Pessoal referente aos funcionários e servidores do Estado, e alterou os dispositivos da Lei no 10.261, de 28 de outubro de 1968 (Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado) e da Lei no 500, de 13 de novembro de 1974 (Regime Jurídico dos Servidores Admitidos em caráter temporário), introduzindo conceitos novos e vantagens para os funcionários e servidores.

A Lei no 10.261, de 28 de outubro de 1968 e a Lei no 500, de 13 de novembro de 1974, receberam inovações parciais:

1. pela Lei no 10.177, de 30 de dezembro de 1988;

2. pela Lei Complementar no 942, de 6 de junho de 2003.

Unidas, fortaleceram o equilíbrio constitucional nas relações com os servidores acusados de condutas puníveis de forma administrativa, (equilíbrio) que era reclamado para o indispensável sistema democrático.

VERDADE SABIDA

Não se pode mais aplicar a pena, v.g. da então chamada “verdade sabida”, sem a preocupação do direito elementar porque a apuração das infrações deve ser feita mediante sindicância ou processo administrativo, assegurados o contraditório e a ampla defesa[3].

Verdade sabida consistia no procedimento de imposição de plano da pena administrativa, quando o servidor fosse surpreendido praticando uma infração administrativa ou logo após tê-la praticado. O superior hierárquico ao tomar conhecimento da infração consumada pelo funcionário, usando do poder de disciplina, aplicava-lhe, observando as cautelas, v. g. forma escrita com fundamentação, de imediato, a pena pela “verdade sabida”.

ATOS ADMINISTRATIVOS

O artigo 8 o, incisos I a VI e artigos seguintes da Lei no 10.177, de 30 de dezembro de 1998, cuidam da invalidade dos atos administrativos e dos demais elementos apropriados às finalidades a que se destinam[4].

Não são válidos os atos administrativos que não contenham os pressupostos legais e regulamentares de sua edição, ou os princípios da administração, de forma especial nos casos de:

1. incompetência da pessoa jurídica, órgão ou agente de que emane;

2. omissão de formalidades ou procedimentos essenciais;

3. impropriedade do objeto;

4. inexistência ou impropriedade do motivo de fato ou de direito;

5. desvio de poder;

6. falta ou insuficiência de motivação.

A motivação deve indicar as razões que justifiquem a edição do ato, de forma especial sobre a regra de competência, os fundamentos de fato e de direito e a finalidade.

A publicidade dos atos administrativos, com exceção de norma expressa em sentido contrário, consiste em sua publicação no Diário Oficial do Estado ou, quando for o caso, na citação, notificação ou intimação do interessado. Pode ser resumida a publicação do ato que não contenha conteúdo normativo.

Todos os atos da administração devem ser precedidos de procedimento adequado à sua validade e à proteção dos direitos e dos interesses dos particulares.

Entre outros requisitos sobre a validade, a igualdade entre os administrados e o devido processo legal, serão observadas nos procedimentos administrativo as exigências sobre a publicidade, do contraditório, da ampla defesa e, quando for o caso, do despacho ou da decisão motivados.

As partes têm o direito de manifestar-se, oferecer provas, acompanhando ou não a sua produção, de obter vista do processo e de recorrer quando necessário. As provas somente poderão ser recusadas e, mesmo assim, através de decisão fundamentada, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.

PENALIDADES

Podem ser conjecturadas sobre suas qualidades, extensões e intensidade pelos:

1. artigo 35, incisos I a IV e parágrafos 1o e 2 o, e artigo 36, incisos I e II da Lei no 500, de 13 de novembro de 1974[5];

2. artigo 251, incisos I a VI, artigo 253, artigo 254, parágrafos 1o e 2 o, artigo 255, art. 256, incisos I a V e parágrafos 1o e 2 o, e artigo 257, incisos I a X da Lei no 10.261, de 28 de outubro de 1968, com a redação que lhe foi dada pela Lei complementar no 942, de 7 de junho de 2003[6].

COMISSÃO PROCESSANTE – PRUDÊNCIA SIGNIFICATIVA

Pode-se aplicar de forma analógica a Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, com as alterações que lhe foram impostas pela Lei no 9.527, de 10 de dezembro de 1997[7], porque torna nobre os institutos constitucionais impostos para a amplitude de defesa e para o contraditório.

Exatamente para que sejam cumpridos os princípios da ampla defesa e do contraditório, deve a comissão processante promover todas as diligências cabíveis para a coleta da prova[8].

O processo disciplinar, observadas as suas formas, é o único instrumento para a apuração da responsabilidade do servidor pela infração que lhe for imputada como praticada no exercício de suas atividades, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontra investido.

Será conduzido por comissão composta quando possível de três membros, no caso, magistrados designados pelo Presidente ou pela autoridade investida desses poderes, que indicará, dentre eles, aquele que será o Presidente.

Esse ato característico (de designação ou de nomeação) é praticado, habitualmente, pelo Corregedor Geral da Justiça, no Tribunal de Justiça, e pelo Vice-Presidente, investido nessa função de censor em cada Tribunal de Alçada.

Essa comissão terá como secretário aquele que for designado pelo seu Presidente, podendo essa indicação recair em um dos dois outros membros ou até terceira pessoa.

A Comissão Processante deve exercer as suas atividades com independência e imparcialidade, assegurando o sigilo necessário à elucidação do fato ou de tudo o que for exigido pelo interesse público. As audiências serão reservadas e constarão os assentos em termos próprios ou em atas específicas.

A partir da publicação da portaria que instaura o processo, o servidor a quem se atribuem as irregularidades funcionais é chamado de “acusado” ou de “imputado”, passando a situação de “indiciado” somente quando a comissão, ao encerrar a instrução, concluir, com base nas provas constantes dos autos, pela responsabilização do “acusado”, enquadrando-o num determinado tipo disciplinar.

Vencidas as diligências que forem estabelecidas será lavrado pelo Presidente da Comissão o relatório, ou o parecer, que concluirá como certa ou não a intenção sobre a prática da irregularidade pelo funcionário.

O Corregedor Geral da Justiça ou, conforme o Tribunal, o Vice-Presidente que exerce a função de censor, firmará novo relatório, submetendo as suas considerações à apreciação do Presidente do Tribunal que, em seguida, proferirá a decisão com fundamento nos elementos do processo administrativo, acolhendo ou não os pareceres do Presidente da Comissão Processante ou do Corregedor.

PORTARIA – SINDICÂNCIA – PROCESSO ADMINISTRATIVO

As infrações funcionais devem ser apuradas através de sindicância ou de processo administrativo, observados os princípios constitucionais do contraditório e da amplitude de defesa[9].

A sindicância será instaurada quando a falta disciplinar, por sua natureza, determinar as penas de repreensão, suspensão ou multa.

O processo administrativo será obrigatoriamente instaurado quando a falta disciplinar, por sua natureza, possa implicar nas penas de demissão, de demissão a bem do serviço público e de cassação de aposentadoria ou de disponibilidade.

A demissão e a demissão a bem do serviço público acarretam a incompatibilidades para nova investidura em cargo, função ou emprego público, pelo prazo de cinco a dez anos[10], circunstâncias que não são previstas para o caso de inassiduidade[11].

INASSIDUIDADE E ABANDONO

O artigo 308 da Lei no 10.261, de 28 de outubro de 1968, pela redação que lhe foi dada pelo inciso V, artigo 1o da Lei Complementar no 942, de 6 de junho de 2003, com o uso da locução conjuntiva subordinativa “bem como” (que também poderia ser “assim como”), faz distinção entre os casos ocorrência de faltas ao serviço que caracterizam o abandono do cargo ou da função, e os (casos) de inassiduidade.

Inassiduidade, substantivo feminino, compreende a condição de inassíduo ou a ausência de assiduidade. Abandono, substantivo masculino, consiste no ato de deixar, de largar, de sair sem a intenção de voltar.

A disparidade pode ser estabelecida com maior nitidez pelas penas, uma vez que a prevista para o fato do inciso IV, artigo 251 da Lei no 10.261, de 28 de outubro de 1968, é a de ”demissão”, enquanto a do inciso I, do artigo 36 da Lei no 500, é a de “abandono da função”.

Não é conveniente dar idêntica nominação aos ilícitos diferentes, porque, no primeiro caso configura-se a prática infracional do abandono e no segundo (caso) a falta à função atividade, a fim de que o Tribunal não seja surpreendido no futuro com eventual ação de revisão por impropriedade de decisão, uma vez que, no caso, os atos praticados no processo perseguem a freqüência irregular, ou a inassiduidade, e não a demissão ou o abandono do cargo.

DEFESA – ADVOGADO OU ADVOGADO DATIVO

OBRIGATORIEDADE DE NOMEAÇÃO CASO NÃO CONSTITUÍDO

Corolário do princípio da ampla defesa é a obrigatória presença de advogado constituído ou de defensor dativo no processo administrativo disciplinar[12] em qualquer de suas modalidades.

É o que determina a Lei Complementar no 942, de 6 de junho de 2003, que alterou e deu nova redação a diversos dispositivos da Lei no 10.261, de 28 de outubro de 1968 (Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado) e da Lei no 500, de 13 de novembro de 1974 (Regime Jurídico dos Servidores Admitidos em caráter temporário).

Ao servidor, por si ou por advogado por ele nomeado, ou por advogado dativo é assegurado o direito de recorrer de decisões (artigo 24 da Lei no 10.261, de 28 de outubro de 1968, com a redação dada pela Lei Complementar no 942, de 6 de junho de 2003).

Tanto isto é obrigatório que o mandado de citação deve (e não pode) conter (artigo 278, § 1o, no 4 e § 1o Lei no 10.261, de 28 de outubro de 1968, com a redação dada pela Lei Complementar no 942, de 6 de junho de 2003):

1. esclarecimento de que o acusado será defendido por advogado dativo, caso não constitua advogado próprio;

2. a oitiva do denunciante deverá ser acompanhada pelo advogado do acusado, próprio ou dativo.

O acusado poderá (e não deverá) constituir advogado que o representará em todos os atos e termos do processo (artigo 278, parágrafo 1o, no 4, § 2o e artigos 281 e 282 da Lei no 10.261, de 28 de outubro de 1968, com a redação dada pela Lei Complementar no 942, de 6 de junho de 2003).

Na forma do artigo 281, c.c. artigo 282, parágrafos 2o, 3o e 4o da Lei no 10.261, de 28 de outubro de 1968, com a redação dada pela Lei Complementar no 942, de 6 de junho de 2003:

1. ao acusado revel será nomeado advogado dativo;

2. o advogado será intimado por publicação no Diário Oficial do Estado, de que conste seu nome e número de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil, bem como os dados necessários à identificação do procedimento;

3. não tendo o acusado recursos financeiros ou negando-se a constituir advogado, o presidente nomeará advogado dativo;

4. o acusado poderá, a qualquer tempo, constituir advogado para prosseguir na sua defesa.

Neste caso, admoesta-se desde logo sobre a impossibilidade da aplicação analógica do § 2o, do artigo 164 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, pela redação que lhe foi dada pela Lei no 9.527, de 10 de dezembro de 1997, quando não se tratar de “indiciado revel”, único momento dessa admissibilidade ali previsto[13].

Ao advogado é assegurado o direito de retirar os autos da repartição, mediante recibo, durante o prazo para manifestação de seu representado, salvo na hipótese de prazo comum, de processo sob regime de segredo de justiça ou quando existirem nos autos documentos originais de difícil restauração, ou ocorrer circunstância relevante que justifique a permanência dos autos na repartição, reconhecida pela autoridade em despacho motivado (artigo 289, § 4o da Lei no 10.261, de 28 de outubro de 1968, com a redação dada pela Lei Complementar no 942, de 6 de junho de 2003).

A defesa do servidor consistirá em alegações escritas, assegurada a juntada de documentos (artigo 39 da Lei no 500, de 13 de novembro de 1974, com a redação dada pela Lei Complementar no 942, de 6 de junho de 2003).

REVISÃO DA PUNIÇÃO

A revisão da punição disciplinar sobre a qual não caiba mais recurso pode ser requerida a qualquer tempo, caso surjam fatos ou circunstâncias que não tenham sido apreciados, ou vícios insanáveis do procedimento que possam justificar a redução ou a anulação da pena que foi aplicada ao funcionário[14].

São recomendáveis algumas cautelas para a pretensão revisional:

1. não constitui fundamento para o pedido a alegação simples sobre a injustiça da decisão;

2. a reiteração do pedido por igual fundamento não será admitida;

3. a pretensão que for deduzida em desacordo com os dispositivos previstos pela lei especial não será atendida;

4. o ônus da prova cabe ao requerente;

5. a pena que foi imposta não pode ser agravada;

6. o pedido, sempre através de advogado, deve ser fundamentado e pode ser formulado pelo funcionário; caso seja falecido ou incapaz, por seu cônjuge, curador, companheiro, ascendente, descendente ou irmão;

7. o pedido será instruído com as provas existentes ou com a indicação das que o requerente pretender fazer;

8. no processo revisional devem ser observadas as normas previstas pela lei complementar para o processo administrativo.

INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL

CONDIÇÃO JURÍDICA – ADMISSIBILIDADE PROCESSUAL

Quando houver dúvida sobre a sanidade mental do acusado, o Presidente da comissão deve determinar que ele seja submetido ao exame médico pericial, nomeando Perito Judicial, formulando quesitos e concedendo-lhe oportunidade para indicação de Assistente Técnico e para organizar os quesitos que entender satisfatórios.

O processo administrativo ficará suspenso até a juntada do laudo pericial único, ou em conjunto, ou dos laudos distintos, com exceção das diligências que possam ser prejudicadas pelo adiamento e, também, dos demais atos que não dependam do resultado do exame médico[15].

Se a perícia concluir que o acusado era, ao tempo da infração, irresponsável nos termos do artigo 26 do Código Penal, o processo administrativo será encerrado, adotando a autoridade competente as providências para a concessão da licença para tratamento ou para que ele funcionário seja aposentado por invalidez.

FATO NOVO

Dispõe o artigo 291 da Lei no 10.261, de 28 de outubro de 1968, pela redação que lhe foi dada pelo inciso V, do artigo 1o da Lei Complementar sob o no 942, de 6 de junho de 2003:

“Quando, no curso do procedimento, surgirem fatos novos imputáveis ao acusado, poderá ser promovida a instauração de novo procedimento para sua apuração, ou, caso conveniente, aditada a portaria, reabrindo-se a oportunidade defesa”.

Em razão do que possa ainda não se encontrar concretizado e que só recentemente ganhe concretude, fato novo que, em verdade, precisa ser posterior às infrações constantes da Portaria e, até, do julgamento que se encontra dependente de recurso que, por isso, não poderia ter sido apreciado, para a satisfação do sentido ou da percepção do julgador do que é moralmente certo ou errado, precisa ser lançado como alerta e para o julgamento do ato indisciplinar ou do recurso.

SUSPENSÃO DO JULGAMENTO – DILIGÊNCIA

Tem-se a atenção sobre o fato de que em qualquer fase do processo poderá o presidente, ex officio ou a requerimento da defesa, ordenar as diligências que entender convenientes[16] e, também, de que somente podem ser por ele indeferidos, mediante decisão fundamentada, requerimentos (apenas) de nenhum interesse para a elucidação dos fatos, como provas ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias[17].

É o que determinam sem nenhuma condição ou situação privilegiada os parágrafos 1o e 2o, do artigo 22 da Lei no 10.177, de 30 de dezembro de 1998. [18]

A responsabilidade administrativa é independente da civil e da criminal, conforme dispõe o § 1o, do artigo 250 da Lei no 10.261, de 28 de outubro de 1968, pela redação que lhe foi dada pelo artigo 2o da Lei Complementar no 942, de 7 de junho de 2003.

Logo, o processo disciplinar não está subordinado ao processo crime, porque são processos distintos e autônomos com independência que se assenta na diversidade dos pressupostos da responsabilidade disciplinar e das diferentes naturezas e finalidades.

ESTADO DE DIREITO

Em termos de mérito e para que sejam satisfeitos os princípios constitucionais da amplitude de defesa e do contraditório, melhor será a defrontação dos fatos com os documentos reclamados pela matéria que possa ter caráter preliminar vencida que, se for o caso, instruirão (documentos) os autos.

Mas, não se desprezando a linha que determina a extensão das provas existentes, sabe-se que surge nesse momento, insista-se, caso seja vencida a matéria preliminar, a obrigação da defesa para o julgamento com exame do mérito, tornando-se conveniente a inclusão de subsídio encontrado na jurisprudência.

Processo administrativo sem oportunidade de defesa ou com defesa cerceada é nulo, porque a defesa consiste na garantia constitucional do acusado, em qualquer processo judicial ou administrativo e, evidentemente, compreende a ciência da acusação, o recebimento de vista dos autos na repartição, a oportunidade para apresentar defesa ou contestação e produzir as suas provas, inclusive inquirição e reperguntas às testemunhas, com a observância do processo legal (due process of law).

Isto é conhecido na área jurídica como princípio universal no estado de direito, que não admite preterição, menosprezo, esquecimento e nem restrição de qualquer ordem na sua aplicação.

“A instauração do processo disciplinar é efetuada mediante ato da autoridade administrativa em face de irregularidades funcionais praticadas pelo servidor público, o qual deve conter a descrição e qualificação dos fatos, a acusação imputada e seu enquadramento legal, além da indicação dos integrantes da Comissão de Inquérito”[19].

No processo administrativo disciplinar é indispensável que se proporcione ao servidor processado, indiciado ou como simples acusado (na fase de instrução do inquérito administrativo), o direito à ampla defesa e ao contraditório, devendo-se chamar quem quer que seja o acusado ao processo desde o seu início, para que ele tenha oportunidade de acompanhar a instrução[20].

“MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO. OITIVA DE TESTEMUNHAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA”.

“1. O processo administrativo disciplinar não é estranho ao poder jurisdicional do Estado, próprio que é da competência de seus órgãos o controle da sua legalidade e constitucionalidade e, por conseqüência, o julgamento da regularidade do procedimento, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, sem, contudo, adentrar no mérito administrativo”[21].

RECURSO – DESPACHO RECEBEDOR

AUTORIDADE COMPETENTE – EFEITOS

Publicada no Diário Oficial a decisão, a interposição do recurso será fundamentada, nos termos do parágrafo único, inciso II, do artigo 46 da Lei no 10.177, de 30 de novembro de 1998[22], c.c. artigo 45 da Lei no 500, de 13 de novembro de 1974[23].

Correto será o exame do recurso como se depreende do inciso III, c.c. inciso VI, do artigo 47 da Lei no 10.177, de 30 de dezembro de 1998[24].

A petição de interposição deve atender aos requisitos previstos pelos incisos I, II e III, do art. 43, e ao prazo do art. 44, ambos da Lei no 10.177, de 30 de dezembro de 1988[25].

Requerida a concessão do efeito suspensivo, a autoridade recorrida (Presidente do Tribunal) deve (e não pode) apreciar a pretensão nos cinco dias subseqüentes, porque a autoridade que profere a decisão é quem determina, naquele momento, os atos dela decorrentes e as providências necessárias à sua execução[26].

Tendo sido interposto o recurso no prazo contra a decisão que aplicar a penalidade, os autos serão remetidos à autoridade competente – Presidente do Tribunal – para, motivadamente, mantê-la ou reformá-la em parte, nos termos dos parágrafos 3o e 4o, do artigo 312 da Lei n 10.261, de 28 de outubro de 1968, pela redação dada pela Lei no 942, de 7 de junho de 2003[27].

“PORTARIA PUNITIVA” – ATO PERSONALÍSSIMO DA PRESIDÊNCIA

Observando-se a interposição tempestiva do recurso e a definição dos efeitos devolutivo e suspensivo, deve ser dada a conhecer a Portaria para efetiva consumação de eventual ato punitivo. Daí ser prudente nominá-la de “Portaria Punitiva”.

Trata-se de ato de competência do Presidente do Tribunal e, naturalmente, pela legitimidade, deve por ele ser assinado para que não paire qualquer dúvida, pela importância que esse ato contém.

Não se arrisca a dizer que eventual inserção em Regulamento Interno dos Servidores de uma ou outra Corte de Justiça, de forma direta ou indireta pretenda suprir essa competência, porque, esse ato, ao confronto com a lei especial e em atenção à hierarquia das leis, deixa de ter a sua operosidade.

Iniciada a navegação pelas normas liliputianas que, naturalmente, não podem se sobrepor as de poder ou de autoridade superior, são convenientes as paradas com exames pelos Regimentos Internos dos Tribunais para aferição de eventual anomalia nesse sentido, v.g. portaria que autorize um ou outro funcionário a assinar e a publicar a portaria punitiva, uma vez que as disposições regimentais, internas que são, violam as normas de ordem hierarquicamente superior.

Não é o caso de delegação da prática do ato, em razão de sua importância, conforme se depreende do artigo 20, incisos I a V e parágrafo único, da Lei no 10.177, de 30 de dezembro de 1998, uma vez que são indelegáveis:

1. a competência para a edição de atos normativos que regulem direitos e deveres dos administrados;

2. as atribuições inerentes ao caráter político da autoridade;

3. as atribuições recebidas por delegação, salvo autorização expressa e na forma por ela determinada;

4. a totalidade da competência do órgão;

5. as competências essenciais do órgão, que justifiquem sua existência.

Trata-se de ato disciplinar porque consiste em ato de punição à indisciplina; ato do judiciário, evidentemente porque o Tribunal integra o Poder Judiciário do Estado e, então, ele deve ser originário da autoridade legalmente investida para o exercício das funções.

É ato de império porque emanado de autoridade, onde a vontade do Estado se faz reflexa pelo poder público. É ato executório porque, proferida a decisão, ele complementa-a para que se firme o direito de exigibilidade do objeto contido no processo ou para que o efeito da decisão corresponda ao seu fiel cumprimento.

Pode-se dizê-lo também como ato de instituição porque em Direito Administrativo compreende o ato de demissão tal como os de nomeação, de promoção, de remoção, de reforma e de aposentadoria.

Cogita-se de ato viciado, quando assim ocorrer, ou que for praticado com defeito que lhe tira a eficácia, resultante de erro e, por isso, consiste em ato nulo por será emanado do punho de funcionário não habilitado para essa finalidade, quando competente será a autoridade – Presidente do Tribunal – por que ele foi quem proferiu a decisão, não se revestindo, portanto, da forma prescrita em lei e preterindo a solenidade que ela (lei) impõe para que ele seja considerado como essencial à sua validade.

Assim deve ser para que sejam satisfeitos os princípios constitucionais da amplitude de defesa e do contraditório (Constituição Federal de 1988, c.c. artigo 268 da Lei no 10.261, de 28 de outubro de 1968[28]), evitando-se a argüição de nulidade da “portaria punitiva” e, naturalmente, dos demais atos do processo, ou a revisão a qualquer tempo (de eventual punição disciplinar de que não caiba mais recurso)[29] e, quem sabe, até de reparação de danos sob a alegação de que o funcionário-recorrente poderia estar no exercício das funções, com a satisfação dos vencimentos e outras vantagens ou benefícios.

PROCEDIMENTO SANCIONATÓRIO

Nos termos do artigo 62 e parágrafo único da Lei no 10.177, de 30 de dezembro de 1998, no “Procedimento Sancionatório” não é possível a aplicação de sanção a pessoa física ou jurídica, sem que lhe seja assegurada ampla defesa. Em caso de extrema urgência, antes do procedimento, ou no seu curso, a administração pode adotar medidas cautelares que forem estritamente indispensáveis à eficácia do ato final[30].

É preciso distinguir:

1. EXTREMA URGÊNCIA

Os termos: I- extrema, substantivo feminino, prende-se ao sentido de “último”, ou do fato que se encontra muito distante do ponto de referência; II- urgência, também substantivo feminino, corresponde a uma situação crítica ou muito grave que deve ter prioridade absoluta sobre outras; é o mesmo que emergência.

2. MEDIDAS CAUTELARES QUE FOREM ESTRITAMENTE INDISPENSÁVEIS

Os termos: I- Medidas, substantivo feminino, plural, corresponde ao meio ou à forma de utilização ou de emprego de algum ato ou de alguma providência,para a obtenção de alguma coisa, ou para que seja atingida uma finalidade; II- cautelares, do verbo acautelar, consiste em prevenir-se com determinado mal, embaraço, inconveniência, dano ou ocorrência; III- estritamente, de estrito, adjetivo, refere-se ao fato contido ou mantido em estreitos limites, ou limitado, que impõe rigorosa observância; IV- indispensáveis, adjetivo de dois gêneros, plural, está compreendido naquilo que é obrigatório, inevitável, imprescindível, muito importante para a satisfação de uma finalidade.

Salvo o caso de legislação especial, o procedimento sancionatório deve atender às normas seguintes[31]:

1. instauração de processo administrativo para a apurar a infração que for constatada;

2. a instauração será feita por ato da autoridade competente, com indicação dos fatos em que se baseia e as normas relacionadas à infração e à sanção que possa ser aplicável;

3. a citação ou a intimação do acusado será realizada com cópia do ato de instauração para que, em 15 dias, possa apresentar a sua defesa e indicar as provas que pretende produzir;

4. formulado o pedido de produção de provas, a autoridade competente fará a apreciação da pertinência ou não, por despacho motivado;

5. o acusado deve ser intimado para:

I- em sete dias, caso não lhe seja concedido prazo maior em razão da complexidade da prova, manifestar-se sobre os documentos que forem juntados pela autoridade competente;

II- com antecedência mínima de dois dias acompanhar a produção das provas orais;

III- em sete dias formular quesitos e indicar assistente técnico, para o caso de prova pericial;

IV- em sete dias após a conclusão da instrução do processo apresentar alegações finais;

6. manifestação, quando for o caso e antes da decisão, do órgão de consultoria jurídica;

7. decisão motivada no prazo máximo de 20 dias, com notificação do interessado por publicação no Diário Oficial do estado.

O procedimento sancionatório deve ser sigiloso até a decisão, salvo em relação ao acusado, seu procurador ou terceiro que tenha legítimo interesse. Dessa decisão caberá recurso à autoridade superior competente.

CONCLUSÃO

Ponderando-se deste estudo, sobre a qualidade do que se conforma como o que é considerado correto e desejável, compreendidos na consciência das próprias limitações, porque a matéria está restrita à legislação e à analise dos atos processuais administrativos dela emanados, justifica-se a cautela adotada para que os enunciados não sejam piores que o silêncio, de acordo com a legislação que aciona em auxílio.

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[1]. William Shakespeare.

[2]. Art. 5 o …

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

[3]. Art. 268 da Lei no 10.261, de 28 de outubro de 1968, pela redação que lhe foi dada pelo inc. V, do art. 1o da Lei Complementar no 942, de 6 de junho de 2003.

[4]. V. Lei no 10.177, de 30/12/1998, art. 8 o, incs. I a VI, art. 9 o, art. 17 e parágrafo único, art.21 e art. 22 e parágrafos 1o e 2 o.

[5]. Art. 35. Dar-se-á a dispensa do servidor:

I – a pedido;

II – no caso de criação do cargo correspondente, a partir da data do exercício de seu titular;

III – a critério da Administração, independentemente da criação do cargo correspondente, no caso de cessação da necessidade do serviço;

IV – quando o servidor não corresponder ou incorrer em responsabilidade disciplinar.

§ 1o Aplicar-se-á ao servidor a dispensa a bem do serviço público nos mesmos casos em que, ao funcionário, seja aplicada a demissão agravada.

§ 2 o A dispensa de caráter disciplinar será sempre motivada.

Art. 36. Será aplicada a pena de dispensa:

I – por abandono da função, quando o servidor ausentar-se do serviço por mais de 15 (quinze) dias consecutivos;

II – quando o servidor faltar sem causa justificável, por mais de 30 (trinta) dias interpolados durante o ano.

[6]. Art. 251. São penas disciplinares:

I – repreensão;

II – suspensão;

III – multa;

IV – demissão;

V – demissão a bem do serviço público;

VI – cassação de aposentadoria ou disponibilidade Artigo 252 – Na aplicação das penas disciplinares serão consideradas a natureza e a gravidade da infração e os danos que dela provierem para o serviço público.

Art. 253. A pena de repreensão será aplicada por escrito, nos casos de indisciplina ou falta de cumprimento dos deveres.

Art. 254. A pena de suspensão, que não excederá de 90 (noventa) dias, será aplicada em caso de falta grave ou de reincidência.

§ 1o O funcionário suspenso perderá todas as vantagens e direitos decorrentes do exercício do cargo.

§ 2 o A autoridade que aplicar a pena de suspensão poderá converter essa penalidade em multa, na base de 50 (cinqüenta por cento) por dia de vencimento ou remuneração, sendo o funcionário, nesse caso, obrigado a permanecer em serviço.

Art. 255. A pena de multa será aplicada na forma e nos casos expressamente previstos em lei ou regulamento.

Art. 256. Será aplicada a pena de demissão nos casos de:

I – abandono de cargo;

II – procedimento irregular, de natureza grave;

III – ineficiência no serviço;

IV – aplicação indevida de dinheiros públicos, e

V – ausência ao serviço, sem causa justificável, por mais de 45 (quarenta e cinco) dias, interpoladamente, durante 1 (um) ano.

§ 1o Considerar-se-á abandono de cargo, o não comparecimento do funcionário por mais de (30) dias consecutivos “ex-vi” do artigo 63.

§ 2 o A pena de demissão por ineficiência no serviço, só será aplicada quando verificada a impossibilidade de readaptação.

Art. 257. Será aplicada a pena de demissão a bem do serviço público ao funcionário que:

I – for convencido de incontinência pública e escandalosa e de vício de jogos proibidos;

II – praticar crime contra a boa ordem da administração pública, a fé pública e a Fazenda Estadual, ou previsto nas leis relativas à segurança e à defesa nacional;

III – revelar segredos de que tenha conhecimento em razão do cargo, desde que o faça dolosamente e com prejuízo para o Estado ou particulares;

IV – praticar insubordinação grave;

V – praticar, em serviço, ofensas físicas contra funcionários ou particulares, salvo se em legítima defesa;

VI – lesar o patrimônio ou os cofres públicos;

VII – receber ou solicitar propinas, comissões, presentes ou vantagens de qualquer espécie, diretamente ou por intermédio de outrem, ainda que fora de suas funções mas em razão delas;

VIII – pedir, por empréstimo, dinheiro ou quaisquer valores a pessoas que tratem de interesses ou o tenham na repartição, ou estejam sujeitos à sua fiscalização;

IX – exercer advocacia administrativa;

X – apresentar com dolo declaração falsa em matéria de salário-família, sem prejuízo da responsabilidade civil e de procedimento criminal, que no caso couber.

[7]. Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990:

Art. 149. O processo disciplinar será conduzido por comissão composta de três servidores estáveis designados pela autoridade competente, observado o disposto no § 3o do art. 143, que indicará, dentre eles, o seu presidente, que deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 1o A Comissão terá como secretário servidor designado pelo seu presidente, podendo a indicação recair em um de seus membros.

Art. 121. O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições.

Art. 125. As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si.

Art.128. Na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais.

[8]. Precedente do STJ com relação à Lei no 8.112/90, art. 155 da Lei 8.112/90. – MS 6911/DF – 6ª Turma – DJ 8/2/2002, pág. 00228 – Rel. Min. Hamilton Carvalhido.

[9]. V. Lei no 10.261, de 28 de outubro de 1968, com as alterações dadas pela Lei Complementar no 942, de 7 de junho de 2003, arts. 268, 269, 270, 277, § 1o, 278, § 1o, itens ns. 1 a 6 e § 2o.

[10]. Lei no 10.261, de 28/10/1968.

Art. 307. …

Parágrafo único. A demissão e a demissão a bem do serviço público acarretam a incompatibilidade para nova investidura em cargo, função ou emprego público, pelo prazo de 5 (cinco) e 10 (dez) anos, respectivamente. Redação dada pelo art. 1o da Lei Complementar no 942, de 6 de junho de 2003.

[11]. Lei no 500, de 13/11/74.

Art. 33. Além das obrigações que decorrem normalmente da própria função, está o servidor sujeito aos mesmos deveres e às mesmas proibições, assim como ao regime de responsabilidade e às penas disciplinares de repreensão, suspensão e multa vigentes para o funcionário público civil do Estado.

[12]. Precedente do STJ com relação à Lei no 8.112/90 – MS 6911/DF – 6ª Turma – DJ 8/2/2002, pág. 00228 – Rel. Min. Hamilton Carvalhido.

[13]. Art. 164. Considerar-se-á revel o indiciado que, regularmente citado, não apresentar defesa no prazo legal.

1o A revelia será declarada, por termo, nos autos do processo e devolverá o prazo para a defesa.

§ 2o Para defender o indiciado revel, a autoridade instauradora do processo designará um servidor como defensor dativo, que deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado. (Redação dada pela Lei no 9.527, de 10 de dezembro de 1997.

[14]. V. Lei no 10.261, de 28 de outubro de 1968, com as alterações dadas pela Lei Complementar no 942, de 7 de junho de 2003, art. 315, parágrafos 1o ao 4 o, arts. 316, 317, 318, 319,320 e parágrafo único e art. 321.

[15]. Código de Processo Penal, art. 149, § 2º, c.c. art. 150.

[16]. Art. 288 da Lei no 10.261, de 28/10/1968, pela redação que lhe foi dada pelo art. 1o da Lei Complementar no 942, de 7/6/2003.

§ 2o Sendo necessário o concurso de técnicos ou peritos oficiais, o presidente os requisitará, observados os impedimentos do artigo 275.

[17]. Art. 290. Somente poderão ser indeferidos pelo presidente, mediante decisão fundamentada, os requerimentos de nenhum interesse para o esclarecimento do fato, bem como as provas ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Redação dada pelo art. 1o da Lei Complementar no 942, de 7/6/2003.

[18]. Art. 22. Nos procedimentos administrativos observar-se-ão, entre outros requisitos de validade, a igualdade entre os administrados e o devido processo legal, especialmente quanto à exigência de publicidade, do contraditório, da ampla defesa e, quando for o caso, do despacho ou decisão motivados.

§ 1o Para atendimento dos princípios previstos neste artigo, serão assegurados às partes o direito de emitir manifestação, de oferecer provas e acompanhar sua produção, de obter vista e de recorrer.

§ 2o Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.

[19]. STJ, ROMS 10578/PA – 6ª Turma – DJ 22/11/1999, pág. 00194 – rel. Min. Vicente Leal.

[20]. Precedente do STJ, em relação ao art. 161, § 1o da Lei no 8.112/90, v.g. MS 6896-DF, MS 2000/0030876-5 – DJ 5/8/2002, pág. 00197 – Rel. Min. Fernando Gonçalves.

[21]. Precedente do STJ com relação à Lei n 8.112/90 – MS 6911/DF – 6ª Turma – DJ 8/2/2002, pág. 00228 – Rel. Min. Hamilton Carvalhido

[22]. Art. 46. …

II – além de relevante seu fundamento, da execução do ato recorrido, se provido, puder resultar a ineficácia da decisão final.

Parágrafo único. Na hipótese do inciso II, o recorrente poderá requerer, fundamentadamente, em petição anexa ao recurso, a concessão do efeito suspensivo.

[23]. Art. 45. Os requerimentos, pedidos de reconsideração e recursos formulados pelos servidores regidos por esta lei obedecerão aos mesmos requisitos e prazos estipulados na legislação vigente para os funcionários públicos civis do Estado.

[24]. Art. 47. A tramitação dos recursos observará as seguintes regras:

III – requerida a concessão de efeito suspensivo, a autoridade recorrida apreciará o pedido nos 5 (cinco) dias subseqüentes;

VI – a autoridade recorrida poderá reconsiderar seu ato, nos 7 (sete) dias subseqüentes.

[25]. Art. 43. A petição de recurso observará os seguintes requisitos:

I – será dirigida à autoridade recorrida e protocolada no órgão a que esta pertencer;

II – trará a indicação do nome, qualificação e endereço do recorrente;

III – conterá exposição, clara e completa, das razões da inconformidade.

Art. 44. Salvo disposição legal em contrário, o prazo para apresentação de recurso ou pedido de reconsideração será de 15 (quinze) dias contados da publicação ou notificação do ato.

Art. 45. Conhecer-se-á do recurso erroneamente

[26]. Art. 298. A autoridade que proferir decisão determinará os atos dela decorrentes e as providências necessárias à sua execução.

[27]. Art. 312. Caberá recurso, por uma única vez, da decisão que aplicar penalidade. Redação dada pelo Art. 1o, V da Lei Complementar no 942, de 06.06.2003.

§ 1o O prazo para recorrer é de 30 (trinta) dias, contados da publicação da decisão impugnada no Diário Oficial do Estado ou da intimação pessoal do servidor, quando for o caso.

§ 2o Do recurso deverá constar, além do nome e qualificação do recorrente, a exposição das razões de inconformismo.

§ 3o O recurso será apresentado à autoridade que aplicou a pena, que terá o prazo de 10 (dez) dias para, motivadamente, manter sua decisão ou reformá-la.

§ 4o Mantida a decisão, ou reformada parcialmente, será imediatamente encaminhada a reexame pelo superior hierárquico.

§ 5o O recurso será apreciado pela autoridade competente ainda que incorretamente denominado ou endereçado.

Parágrafos 1o, 2o, 3o, 4o e 5o acrescentados pelo Art. 1o, V da Lei Complementar n° 942, de 06.06.2003.

[28]. Art. 268. A apuração das infrações será feita mediante sindicância ou processo administrativo, assegurados o contraditório e a ampla defesa.

[29]. Art. 315. Admitir-se-á, a qualquer tempo, a revisão de punição disciplinar de que não caiba mais recurso, se surgirem fatos ou circunstâncias ainda não apreciados, ou vícios insanáveis de procedimento, que possam justificar redução ou anulação da pena aplicada. Conforme redação dada pelo art. 1o da Lei Complementar no 942, de 7 de junho de 2003.

[30]. Art. 62. Nenhuma sanção administrativa será aplicada a pessoa física ou jurídica pela Administração Pública, sem que lhe seja assegurada ampla defesa, em procedimento sancionatório.

Parágrafo único. No curso do procedimento ou, em caso de extrema urgência, antes dele, a Administração poderá adotar as medidas cautelares estritamente indispensáveis à eficácia do ato final.

[31]. V. Lei no 10.177, de 30/12/1998, art. 63, incs. I a VIII, e art. 64.

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